行政处罚中遗漏违法行为处罚之我见
案例一：2021年3月15日，A地公安机关发现违法嫌疑人甲某在家容留乙（成年人）吸食毒品一次。2021年3月16日，公安机关将甲、乙抓获归案。甲对容留乙吸食毒品一事供认不讳，同时甲还供述其在3月14日在家中容留丙吸食毒品一次，但是在公安机关询问查证期限之间，对于甲容留丙吸毒一事只有甲的供述，没有其他证据相互印证。3月17日，公安机关以容留他人吸毒对甲处行政拘留十日的行政处罚。3月25日，公安机关将丙抓获归案，丙也承认甲容留其吸毒的事情。对于甲如何处理，公安机关在处理时产生了分歧，有一种意见认为对甲应当分别决定、合并执行；另一种意见认为应撤销甲之前的行政处罚，以新查明的事实重新进行行政处罚。
案例二：2021年3月15日，B地公安机关发现违法嫌疑人甲分别在2021年3月9日、3月11日分别殴打了和他有矛盾的乙、丙。甲到案后，供述了殴打乙、丙的违法事实，3月16日，公安机关以殴打他人对甲处行政拘留十日的行政处罚。3月24日，丁来到公安机关报案，称甲对其进行了殴打，进公安机关核实，甲对殴打丁供认不讳。对于甲如何处理，公安机关在处理时产生了分歧，有一种意见认为对甲应当分别决定、合并执行；另一种意见认为应撤销甲之前的行政处罚，以新查明的事实重新进行行政处罚。
案例三：2021年3月15日，C地公安机关发现甲存在卖淫行为。经过侦查查明，甲从2021年3月10日甲和乙存在一次卖淫嫖娼行为，3月16日，公安机关对甲行政拘留五日。3月18日，公安机关发现甲于3月9日还和丙发生了一次卖淫嫖娼行为，于是公安机关将3月16日行政处罚撤销，于3月18日，对甲作出行政拘留十日的行政处罚，因之前甲被行政拘留两日，遂决定执行拘留八日的行政处罚。2021年5月1日，公安机关又发现甲在2019年至2021年3月10日之前，卖淫行为存在连续状态，经调查发现甲还有10起卖淫行为。对于甲如何处理，公安机关也存在两种意见。一个意见认为：应继续撤销对甲之前的行政处罚，以查明的全部事实对甲重新进行决定，再减去之前的已经执行的行政拘留期限；另一种意见认为：应以未对甲处理的违法事实作出新的行政处罚决定，并重新执行拘留决定，不再合并执行。
一、合并执行之沿革
（一）《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订版）第一百三十八条第二款之规定，行政拘留处罚执行完毕前，发现违法行为人有其他违法行为，公安机关依法做出行政拘留决定的，不与正在执行的行政拘留合并执行。通过条款我们可以发现2012版程序规定，对于违法行为的处理只限定行政处罚决定做出之前。在处罚决定做出之前，无论是否执行完毕，都不以前述行为合并执行。
（二）《公安机关办理行政案件程序规定》（2018年修正版）第一百六十二条第二款之规定，行政拘留处罚执行完毕前，发现违法行为人有其他违法行为，公安机关依法作出行政拘留决定的，与正在执行的行政拘留合并执行。
（三）通过这一个字的改变，我们发现程序规定的立法理念在六年中已经发生了重大的改变，笔者认为究其原因可能是和刑法的漏罪行为进行衔接。因为《刑法》第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还是有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内，这也就是刑法的先并后减原则。这就意味着，在违法行为作出的行政拘留处罚执行完毕之前，发现了可以作出行政拘留的行政违法行为，就可以参照先并后减的原则，对一个或者多个违法行为作出新的行政处罚决定，合并执行之后，再减去已经执行的行政拘留处罚即可。
二、现实考量
（一）我们回到第一个案例，甲供述了其参与了两次容留他人吸毒的违法行为，但是由于证据缺失导致在作出行政处罚决定的时候无法认定其中的一起违法事实，但是公安机关在行政拘留执行完毕之前已经核实清楚了甲的全部违法事实。故笔者同意第一种处理意见，即直接适用先并后减原则，以容留他人吸毒作出行政处罚决定，在合并执行即可。
（二）下面我们再来看第二个案例是否可以适用先并后减的原则呢？甲因殴打乙、丙被公安机关行政拘留十日，在行政拘留执行完毕之前，公安机关又核实了甲殴打丁的违法事实。案例二与案例一的区别就是，多次殴打他人本身按照《治安管理处罚法》第四十三条第二款就是情节较重的行为，应当处十日以上十五日以下的行政处罚。《治安管理处罚法》本身对于多次实施违法行为属于情节严重就只有殴打他人这一款有规定，究竟是按照第一种意见先并后减，还是按照第二种意见先撤销行政处罚，再以多次殴打他人的情节严重重新作出处罚决定，笔者也是比较纠结。但是笔者更倾向第一种意见，理由如下：第一，按照治安管理的处罚原则要做到事实清楚、证据充分、程序合法。也就是说在公安机关第一次作出行政处罚决定的时候，只要做到了事实清楚、证据充分、程序合法，该行政处罚本身就是一个正确的决定。就比如，根据刑法第70条发现漏罪的情况下，法院是在作出新的判决后，再进行先减后并，并不是推翻之前的判决一样。根据上述判决，笔者也认为只要之前行政处罚决定是正确作出，为维护法律的权威性，不建议撤销之前的处罚决定；第二，治安管理处罚法中多次殴打他人最多处15日行政拘留处罚，但是我们的治安管理既是行为犯同样也是结果犯。那么这样就会产生一种特殊的情况，同样是多次殴打他人，就会产生行政拘留十五日和行政拘留二十日的差别。那么究竟是行政拘留十五日对呢？还是行政二十日对呢？笔者认为也要参考刑法先并后减的原则，具体结合案件的性质、原因、经过、结果，情节（包括从轻、减轻、从重、投案自首、立功）来综合考虑。所以，这就是笔者倾向第一种意见的原因，当然如果有不同的意见也欢迎探讨。
（三）如果按照上述先并后减的原则，第三个案例其实也是比较容易判断。唯一不同的就是，甲的一部分违法行为是行政拘留执行后才被发现。但是有一点需要说明的是，笔者对于第一次撤销甲的行政处罚决定确实有一些不同看法，但鉴于前面陈述，这里就不再赘述。对此刑法执行完毕、行政拘留之后发现遗漏的违法行为，《刑法》、《治安管理处罚法》都没有明确的规定，这里也只有谈谈笔者个人的观点了，在这里笔者也倾向第二种意见，也就是应以未对甲处理的违法事实作出新的行政处罚决定，并重新执行拘留决定，不再合并执行。对此笔者专门查阅相关资料以及百度关于刑罚执行完毕后发现漏罪如何处理，
这个问题确实存在争议。一种意见认为，刑罚执行完毕后发现的漏罪应当参照刑法第七十条的规定，与前罪采取“先并后减”的方法进行数罪并罚。这样决定执行的刑期会低于两罪单独判处的刑罚之和，更有利于被告人。另一钟意见认为，刑罚执行完毕后发现的漏罪不应与前罪进行数罪并罚，应当依法对漏罪进行单独量刑。在这里笔者也是同意第二种意见，理由如下：首先，服刑期满后发现漏罪的，将漏罪与前罪数罪并罚不符合时间条件。根据刑法第七十条规定，适用该条款进行数罪并罚的时间条件是在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现漏罪，刑罚执行完毕以后才发现的漏罪不符合时间条件。其次，本案适用数罪并罚不符合立法意旨。刑法第七十条的要义是解决法院在裁判时如何处理宣告刑和尚未执行完毕的刑罚之间的关系问题。将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律意旨。当被告人只有一罪且不存在未执行完毕的刑罚时，缺乏适用数罪并罚的必要性。再次，实行并罚有时未必对被告人有利。根据规定，罪犯被裁定减刑后，因发现漏罪进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。如果罪犯在服刑中有减刑，那么在刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪根据刑法第七十条规定的“先并后减”原则进行数罪并罚，对被告人就不一定有利。
综合以上理由，笔者认为法律虽然没有规定，在行政拘留执行完毕后，单独处理遗漏的行为才能合理的对接刑法和治安管理处罚法，在具体个案的现实因素考虑之外，也有尊重和保障法律的权威性、严肃性。
三、进一步思考
通过上述三个案例，我们其实可以发现对于遗漏的罪行或违法行为，不论是刑法还是我们的程序规定，其实在法理上是具有相互联系的，通过两个程序规定的变化，一定程度上也说明用刑法的原理可以解决在行政案件办理过程中的具体问题，也就是法的精神和底层逻辑是一致的，我们在今后的学习中，也可以尝试找到更多的这方面的相同性，对于学习也是一种事半功倍。
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